A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que incide Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) sobre o ganho de capital obtido por fundos de investimento imobiliário (FII) na venda de cotas de outros fundos da mesma natureza. A decisão trata das operações conhecidas como “fund of funds” (FOF).
O colegiado analisou recursos da Rio Bravo Investimentos e da RBR Log. Prevaleceu o entendimento do ministro Gurgel de Faria, seguido pelos ministros Sérgio Kukina e Herman Benjamin. Foram vencidos a ministra Regina Helena Costa e o ministro Paulo Sérgio Domingues, que este último ficou impedido de votar no segundo processo.
A controvérsia jurídica girou em torno dos artigos 16 e 18 da Lei 8.668/1993. Enquanto o artigo 16 prevê isenção de Imposto de Renda sobre rendimentos dos próprios FIIs, o artigo 18 estabelece a tributação sobre ganhos na alienação ou resgate de cotas. Para Gurgel de Faria, a regra do artigo 18 é específica e prevalece sobre a geral por força do princípio da especialidade.
A ministra Regina Helena Costa defendeu a isenção, argumentando que as operações de FOF só foram autorizadas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) em 2008, após a alteração do regime tributário em 1999. Segundo a magistrada, o legislador não poderia tributar uma operação que não existia juridicamente na época da lei.
Gurgel de Faria rebateu o argumento, afirmando que a autorização posterior da CVM não impede o imposto, pois a operação já se enquadrava na hipótese de incidência prevista na lei. O ministro declarou que reconhecer isenção sem previsão legal significaria atuar como legislador positivo, função que cabe ao Congresso Nacional.
A decisão favorece a posição da Fazenda Nacional. O procurador Leonardo Leão Lamb afirmou que a leitura favorável aos contribuintes transferiria o controle da isenção do Congresso para a CVM. Advogados das empresas argumentaram que a tributação gera dupla incidência e fere a neutralidade entre aplicações diretas e indiretas.
Os processos em tramitação são os REsp 2211684/SP e o REsp 2177594/SP.
